[1]山本隆司『行政上の主観法と法関係』（有斐閣，2000年）1頁参照。
[23]可是，受范式的惯性影响，既有理论虽然承认社会权力威胁基本权利这一现实，但在理论建构上却否认基本权利对私主体的效力。因此，吕特案中所体现的基本权利私人间效力，准确说是基本权利对民法的效力以及由此延伸而来的对法官的效力，而非对私人的效力。
序言第13自然段、正文第5条第4款、第51条则属基本权利对私人效力的一般规定，适用于所有基本权利。在国家与加害人的关系中，国家保护义务受禁止过度原则约束。当然，这二者也有相互交叉的部分。国家中心范式的危机，实质上是自由主义基本权利理论危机的表现形式。库恩指出：新理论的同化需要重建先前的理论，重新评价先前的事实，这是一个内在的革命过程，这个过程很少由单独一个人完成，更不能一夜之间实现。
在哈贝马斯的商谈理论中，基本权利并非源于由孤立、静止的原子化个体构成的自然状态，而是源于由相互交往的个体组成的生活世界。[36] 最后，我国宪法关于基本权利对私人效力的规定更具典型性。[17]面对类似非议，德国在2002年修法时，将补正行政行为程序瑕疵的时点缩减为行政诉讼事实审程序终结前。
另外，根据《行诉证据规定》第61条，作出原行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原行政行为合法的依据。法院认为：行政机关在保持与基本事实同一性的范围之内追加和变更理由一般可以允许，即以本案为例，行政机关在信息公开答复中称不公开是因为‘不属于本行政机关公开，这一理由并没有涉及政府信息是否存在的问题，当其在诉讼中将理由替换为‘政府信息不存在，而实际情况确实不存在时，就具备与基本事实的同一性。[7]参见[德]汉斯· J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第80-81页。当产生新的行政行为时，原行政行为的违法性不会被治愈且原告可请求法院确认原行为违法。
在剔除欠缺被补救之可能性的主体权限方面与处理结果方面的瑕疵后，理由之替换实则是面向事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵之补救机制。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换。
摘要: 行政法上关于瑕疵的理解存在狭义与广义之分。以事实与证据方面的瑕疵为例，某行政主体在作出行政行为时未收集充分的证据，当该主体在行政诉讼中对其所作行政行为的证据进行替换时，尽管在替换前后，行政行为之结果相同，但因证据及其所证明的事实已被调整，故该行政行为的同一性很可能已发生改变。首先，职权调查主义是由一国立法所确立的诉讼模式，其本质上反映了立法权对司法权、行政权二者功能的再分配，亦即二次分权的结果，[31]故未抵触权力分立原则。这种效果既治愈行政行为的违法性，同时也是一项补救机制的应有之义。
参见柳砚涛：《认真对待行政程序瑕疵——基于当下行政判决的实证考察》，载《理论学刊》2015年第8期，第100页。在易志明等诉溆浦县政府等撤销土地使用证纠纷案中，法院在狭义上使用瑕疵一词。关于在行政诉讼中是否允许替换理由，学界存在肯定说与否定说之争。据此，在不改变法律要件事实的前提下，替换证据不改变行政行为的同一性，可产生治愈行政行为违法性的效果。
1.关于行政行为之程序瑕疵的补救问题，在易志明等诉溆浦县政府等撤销土地使用证纠纷案中有所体现。其二，不得因替换理由而损害当事人的防御权。
但是，如前文所述，行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换，替换理由后有可能产生新的行政行为，此时，原行政行为的违法性不会被治愈，不属于理由之替换。[24]参见最高人民法院（2017）最高法行申9280号行政裁定书。
综上，笔者认为，尽管替换理由在我国法规范层面被允许，但并不是所有的事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵都可以通过替换理由而达到理由之替换的效果。而在不影响定性的前提下，替换规范依据同样不改变行政行为的同一性，可产生治愈行政行为违法性的效果。这就为被告被动地替换证据提供了法律依据。[32]需要说明的是，此处的行政行为作出时被扩大理解为诉愿决定作出时。以证据这一种理由为例，根据《行政诉讼法》第39条，法院有权要求当事人补充证据。1996年修改《德国行政法院法》时，该法第114条新增加规定：在行政诉讼中，行政机关可以对其作出行政行为时所权衡的裁量因素予以补充。
这表明法院在审理行政案件时，不必拘泥于当事人提出的证据，从而为被告替换证据提供了可能。根据《行诉法解释》第135条第3款，在复议机关因维持原行政行为而与作出原行为之机关作共同被告（以下简称复议维持双被告制）的诉讼中，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为认定原行为合法的依据。
[20]参见[日]室井力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2014年版，第102页。与补正制度相同，理由之替换可产生治愈行政行为违法性的效果。
四、我国设计理由之替换限度机制可采取的细则 理由之替换是针对行政行为实体瑕疵的补救机制。以上两个条文突破了先取证后裁决原则，体现了将原行政行为与复议决定视为一个整体的理念，即复议机关可以基于在原行为作出后所收集的证据去治愈该行为，复议决定改变原行为的证据但未改变其处理结果的，视为维持原行为。
[48]许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版，第40-41页。根据《政府信息公开条例》（2019）第2条和第10条第1款，需要公开的政府信息应当客观存在，且政府信息公开的主体应当是制作或者获取相关信息的行政机关。对于上述三个条文，笔者认为，《行诉法解释》第22条第1款限缩了改变行政行为的范围，该款仅是配合复议维持双被告制而确立的诉讼程序规则，旨在解决被告的确定问题，其并非针对行政行为同一性的实体判断规则。[37]但上述观点受到来自实务部门的挑战。
[28]陈清秀：《行政诉讼程序上行政处分之理由追加变更之探讨》，载《法令月刊》2013年第9期，第6页。[38][日]室井力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2014年版，第105页。
若更重视纠纷的一次性化解，则适用理由之替换。同时，该法第40条后半句对职权调查主义设定了界限，即法院不得为了证明行政行为的合法性而调取被告在作出该行为时未收集的证据。
对于行为仅存在轻微瑕疵但并不影响实质处理结果且对利害关系人权利不产生实际影响的，或者通过补正等事后补救方式可以‘治愈的瑕疵……则应当考虑采取其他方式进行纠错。[6]参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第257页。
原因在于，一旦适用理由之替换，则替换后的新理由并未经过此前的听证或辩明程序，这无疑弱化了为相对人提供程序保障的力度。[13]最高人民法院（2016）最高法行申1842号行政裁定书。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。注释: [1]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社·高等教育出版社2019年版，第196-197页。
但其理由未必能使其处理决定正当化。能被补救的行政行为瑕疵，限于行政上微小的缺点，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。
根据我国台湾地区行政程序法第114条，对行政行为程序瑕疵的补正被限于在诉愿程序终结前或（无须经过诉愿程序的）向行政法院起诉前完成。3.关于行政行为之规范依据瑕疵的补救问题，在雷秀兰诉乐山市公安局峨眉山景区分局信息公开案中有所体现。
此时，该公安局替换规范依据的做法将产生治愈行政行为违法性的效果，属于理由之替换。尽管被诉行为的结果不变，但针对王某行为的定性已随规范依据的替换而改变，故被诉行为的同一性已被改变，相应地，该公安局替换规范依据的做法不产生治愈原行政行为之违法性的效果，不属于理由之替换。
